KÜ BH 2022/309

[1] A perben nem álló ajánlatkérő a közbeszerzésekről szóló 2011. évi CVIII. törvény (a továbbiakban: régi Kbt.) szerinti nyílt közbeszerzési eljárást folytatott le európai uniós támogatással megvalósuló orvostechnikai eszközök beszerzése tárgyában. Az ajánlatkérő többek között előírta, hogy az ajánlattevő kötelezettsége a műszerek üzembehelyezése, az ahhoz szükséges engedélyek beszerzése, az ajánlatkérő által biztosított kezelő személyzet betanítása.

[2] A felperes az ajánlatán a régi Kbt. 40. § (1) bekezdése a) pontjának figyelembevételével úgy nyilatkozott, hogy a szerződés teljesítéséhez alvállalkozót nem kíván igénybe venni.

[3] Az ajánlatkérő a felperest hirdette ki nyertesnek, vele a szerződéseket megkötötte. A teljesítéshez kapcsolódó egyes átadás-átvételi jegyzőkönyvek, oktatási jegyzőkönyvek, üzembe helyezési jegyzőkönyvek, illetve garanciajegy értelmében a közbeszerzés tárgyának első részére vonatkozóan kötött szerződésben megjelölt orvosi eszközök és azok tartozékai üzembe helyezését és az ajánlatkérői kezelő személyzet betanítását, továbbá a jótállás vállalását összesen hat gazdasági társaság végezte. A közbeszerzés tárgyának második részében meghatározott orvosi eszközök tekintetében ezeket a feladatok egy gazdasági társaság végezte el.

[4] Az alperesi beavatkozó hivatalbóli kezdeményezésére indult eljárásban az alperes 2017. szeptember 12-én kelt D.337/9/2017. számú határozatában megállapította, hogy a felperes megsértette a régi Kbt. 128. § (2) bekezdésének második mondatát és vele szemben 8 000 000 forint bírságot szabott ki.

[5] A Fővárosi Törvényszék a 107.K.400.467/2018/5. számú ítéletével a határozatot megváltoztatva a hivatalbóli kezdeményezést elutasította, amely ítéletet a Kúria Kfv.VI.37.878/2018/6. számú végzésével hatályon kívül helyezett, és az elsőfokú bíróságot új eljárásra és új határozat hozatalára utasította. Végzésének iránymutatása szerint az elsőfokú bíróságnak arról kellett állást foglalnia, hogy a hivatalbóli kezdeményezésben megjelölt gazdasági szereplők által a szerződés teljesítése során ténylegesen végzett tevékenység forgalmazói vagy alvállalkozói feladatnak minősül-e.

[6] A megismételt eljárásban a Fővárosi Törvényszék az alperes határozatát hatályon kívül helyezte és az alperest új eljárás lefolytatására kötelezte. Iránymutatása szerint az alperesnek a rendelkezésére álló ajánlattevői szerződések, forgalmazói szerződések, átadás-átvételi, üzembehelyezési és betanítási jegyzőkönyvek tükrében mind az alvállalkozói, mind a forgalmazói minőség kritériumai szerint, azokat meghatározva, az alvállalkozó és a forgalmazó fogalmának elhatárolása mellett kellett a végzett tevékenységeket részletesen megvizsgálnia, elemeznie és értékelnie. Meghatározva azt, hogy a dokumentumok tükrében mely tevékenységek minősülnek alvállalkozói és melyek forgalmazói tevékenységeknek, ezt követően kellett – amennyiben jogsértést állapít meg – annak jogkövetkezményeit levonnia. A Kúria Kfv.II.37.181/2020/6. számú ítéletével az elsőfokú ítéletet hatályában fenntartotta.

[7] Az alperes 2021. június 2-án kelt D.144/7/2021. számú határozatával ismételten azt állapította meg, hogy a felperes megsértette a régi Kbt. 128. § (2) bekezdésének második mondatát, vele szemben ezért 8 000 000 forint bírságot szabott ki.

[8] Döntésének indokaként kiemelte, hogy az igénybe vett gazdálkodó szervezetek tevékenysége a régi Kbt. 4. § 2. pontja bevezető részében foglalt feltételeknek megfelelt, a közbeszerzési eljárás eredményeként megkötött szerződés teljesítésében – a felperes által bevontan – alvállalkozóként vettek részt. Utalva a termékek piacfelügyeletéről szóló 2012. évi LXXXVIII. törvény (a továbbiakban: Pftv.) 1. § (1) bekezdése, 2. § 5. és 6. pontjai, valamint az Európai Parlament és a Tanács a termékek forgalmazása tekintetében az akkreditálás és piacfelügyelet előírásainak megállapításáról és a 339/93/EGK rendelet hatályon kívül helyezéséről szóló 765/2008/EK rendelet 2. cikk 1. és 6. pontjaira megállapította, hogy a forgalmazónak a forgalmazói tevékenysége során kizárólag az a feladata, hogy a megrendelő rendelkezésére bocsássa a termékeket, azaz szerződésszerű minőségben átadja. A forgalmazás fogalmába nem tartozik bele az üzembe helyezés és a kezelő személyzet betanítása. A megrendelő megbízhatja a fogalmazót többletcélok teljesítésével, azonban a jogviszonyban már nem minősül a régi Kbt. 4. § 2. pont b) alpontja szerinti forgalmazónak. Álláspontját megerősítve utalt az Európai Parlament és a Tanács orvostechnikai eszközökről, a 2001/83/EK irányelv, a 178/2002/EK rendelet és az 1223/2009/EK rendelet módosításáról, valamint a 90/385/EGK és 93/42/EGK tanácsi irányelv hatályon kívül helyezéséről szóló 2017. április 5-i 2017/745 rendelet 2. cikk 27., 29. és 34. pontjaira, valamint az orvostechnikai eszközökről szóló 4/2009. (III. 17.) EüM rendelet (a továbbiakban: EüM rendelet) 4. § 14. és 16. pontjaira.

[9] A felperes – téves jogértelmezésére hivatkozással – keresettel támadta az alperes határozatát, elsődlegesen kérve annak megváltoztatását és a jogsértés hiányának megállapítását. Másodlagosan a határozat megváltoztatásával a bírság összegének mérséklését, míg harmadlagosan a határozat hatályon kívül helyezését és az alperes új eljárásra kötelezését kérte.

[10] A törvényszék ítéletével az alperes határozatát megváltoztatta és megállapította a jogsértés hiányát, egyben a határozat rendelkező részében foglalt megállapításokat és jogkövetkezményeket törölte.

[11] Kifejtette, a forgalmazóként közreműködő gazdálkodó szervezetek által elvégzett üzembe helyezés és a kezelő személyzet betanítása az orvostechnikai eszközök forgalmazásának részét képezte. Ezen gazdálkodó szervezetek minden vizsgált tevékenysége forgalmazói minőségükhöz kötődött, így a régi Kbt. 4. § 2. pontjának b) alpontjában meghatározott kivételnél fogva alvállalkozónak nem minősültek. Miután a közreműködő szervezetek nem alvállalkozóként vettek részt a teljesítésben, velük kapcsolatban a felperest a régi Kbt. 128. § (2) bekezdésében foglalt kötelezettség nem terhelte.

[12] Döntését alapvetően az Európai Unióban a Tanácsnak az orvostechnikai eszközökről szóló 1993. június 14-i 93/42/EGK irányelv (a továbbiakban: EGK irányelv) 1. cikk (1) bekezdése folytán alkalmazott EüM rendelet 4. § (1) bekezdésére és a 4. § 14., 16., 18. és 19. pontjaira alapította. Hangsúlyozta a rendelkezésre bocsátás a végfelhasználónak alkalmazásra történő átadásig tart, amely átadásnak lehetővé kell tennie az alkalmazási cél megvalósulása érdekében az eszköznek a gyártó által meghatározott módon és körülmények közötti alkalmazását. A rendeltetésszerű alkalmazást biztosító forgalomba hozatal nem képzelhető el az eszközök üzembe helyezése, valamint a kezelő személyzet betanítása nélkül. Kiemelte az EGK irányelv 1. cikk (2) bekezdésének h) és i) pontjai is ezt a jogértelmezést erősítik.

[13] Az alperes fellebbezésében az elsőfokú ítélet hatályon kívül helyezését és az elsőfokú bíróság új eljárásra és új határozat hozatalára utasítását kérte. Előadása szerint az elsőfokú bíróság megsértette a régi Kbt. 4. § 2. pontjának b) alpontját, az EüM rendelet 4. § 14., 16. és 19. pontját, továbbá a közigazgatási perrendtartásról szóló 2017. évi I. törvény (a továbbiakban: Kp.) 84. § (2) bekezdésére tekintettel a polgári perrendtartásról szóló 2016. évi CXXX. törvény (a továbbiakban: Pp.) 346. § (5) bekezdését.

[14] Az eljárt bíróság nem volt figyelemmel a határozata 55. és 61. pontjában részletesen kifejtett és konzekvens indokolásra. A forgalmazónak a forgalmazói tevékenység során kizárólag az a feladata, hogy a megrendelőnek a rendelkezésére bocsássa a terméket, azaz szerződésszerű minőségben átadja számára. Az üzembe helyezés és a kezelő személyzet betanítása tevékenységek még csak utalási szinten sem szerepelnek az EüM rendelet 4. § 14. pontja szerinti fogalomban. Az EüM rendelet 4. § 16. pontja nem a forgalmazói tevékenységre tartalmaz előírást, hanem a megrendelőnek, a termék felhasználójának a kötelezettségét szabja meg. Az elsőfokú ítéletben felhívott jogszabályi rendelkezésekből még csak közvetetten sem következik az üzembehelyezés, valamint a kezelő személyzet betanítása a forgalmazás során. Az ítélet indokolásából hiányoznak a megállapított tényekre vonatkozó érdemi bizonyítékok.

[15] Kifejtette, az elsőfokú bíróság jogértelmezését az EGK irányelv sem bizonyítja, pontosan azt erősíti, hogy az üzembe helyezés egy önálló stádium, amelyet a rendelkezésre bocsátást követően kell megteremteni szakember közreműködésével. Az EGK irányelv 1. cikk (2) bekezdésének h) és i) pontjából nem következik, hogy ennek a szakembernek a forgalmazónak kell lennie. Vagyis a forgalomba hozatal és az üzembe helyezés mellérendelt tevékenységek, a forgalomba hozatalnak nem része az üzembe helyezés. Ellenkező esetben a jogalkotó nem külön-külön, egyenrangúan kezelné őket. A rendelkezésre bocsátás, azaz a rendelkezési jog körében utalt a Polgári Törvénykönyvről szóló 2013. évi V. törvény (a továbbiakban: Ptk.) 5:30. § (1) bekezdésére.

[16] A felperes fellebbezési ellenkérelmében az ítélet helybenhagyását indítványozta.

[17] Az alperes fellebbezése – az alábbiak szerint – alapos.

[18] A Kúria a Kp. 108. § (1) bekezdése szerint eljárva az elsőfokú ítéletet a fellebbezés és a fellebbezési ellenkérelem keretei között vizsgálta felül.

[19] A Kúria álláspontja szerint az elsőfokú bíróság az általa hiányosan feltárt tényállásból nem helytálló jogi következtetésre jutott.

[20] A perrel támadott határozatában az alperes a felperessel szemben a régi Kbt. 128. § (2) bekezdésében előírt bejelentési és nyilatkozattételi kötelezettség megsértése miatt szabott ki bírságot. A hivatkozott jogszabály értelmében az ajánlattevő az alvállalkozóként eljáró közreműködőket köteles bejelenteni és összeférhetetlenségükről nyilatkozni.

[21] A Kúriának ennek alapulvételével abban a kérdésben kellett állást foglalnia, hogy a teljesítésben közreműködő gazdálkodó szervezetek az általuk elvégzett egyes tevékenységek ismeretében a régi Kbt. 4. § 2. pontja szerint alvállalkozónak minősültek-e.

[22] Figyelemmel arra, hogy a felperesnek a régi Kbt. 128. § (2) bekezdésében foglaltak bejelentési kötelezettségét a szerződés teljesítésekor kellett tanúsítania, a bíróságnak a 2015. november 10-én és 18-án hatályos jogszabályi környezet alapján kellett elvégezni jogértelmezését.

[23] A magyar fordítás szerinti EGK irányelv 1. cikk (1) bekezdése kimondja, hogy az irányelvet az orvostechnikai eszközökre és azok tartozékaira kell alkalmazni. Ezen irányelv alkalmazásában maguk a tartozékok is orvostechnikai eszközöknek minősülnek.

[24] Az 1. cikk (2) bekezdés g) pontja értelmében a rendeltetési cél nem más, mint az eszköz rendeltetésszerű használata a gyártó által a címkén, a használati utasításban és/vagy reklámanyagokon feltüntetett adatok szerint.

[25] Az 1. cikk (2) bekezdés h) pontja szerint forgalomba hozatal az eszköz első alkalommal történő rendelkezésre bocsátása visszterhesen vagy ingyenesen, kivéve, ha az eszköz klinikai vizsgálatra szolgál a közösségi piacon való terjesztés és/vagy felhasználás céljából, függetlenül attól, hogy az eszköz új vagy teljesen felújított. Az 1. cikk (2) bekezdés i) pontja szerint az üzembehelyezés az a stádium, amelyben az eszköz első alkalommal használható a Közösség piacán a rendeltetési céljának megfelelően.

[26] A teljesítés időpontjában hatályos EüM rendelet 14. pontja szerint a forgalmazó az a természetes vagy jogi személy, amely a forgalomba hozatalt követően a végfelhasználónak alkalmazásra történő átadásig az eszközt ingyenesen vagy visszterhesen rendelkezésére bocsátja, így különösen az importőr, disztribútor, viszonteladó.

[27] A 16. pont értelmében rendeltetésszerű alkalmazás az alkalmazási cél megvalósulása érdekében az eszköznek a gyártó által meghatározott indikációnak megfelelő és a gyártó által meghatározott módon és körülmények közti használata.

[28] A 18. pont szerint forgalomba hozatal a rendelésre készült, a klinikai vizsgálatra szánt kivételével az eszköz visszterhes vagy ingyenes, első ízben történő rendelkezésre bocsátása az Európai Gazdasági Térségben (a továbbiakban: EGT), illetve az Európai Közösséggel vagy az EGT-vel megkötött nemzetközi szerződés alapján az eszközök vonatkozásában az EGT tagállamával azonos jogállást élvező államban (a továbbiakban együtt: EGT tagállam) forgalmazás vagy felhasználás céljából, függetlenül attól, hogy az eszköz új vagy felújított.

[29] A 19. pont meghatározza a használatbavétel definícióját, amely szerint az EGT tagállamban az eszköznek rendeltetésszerűen alkalmazható gyártmányként a végfelhasználó részére első ízben történő rendelkezésre bocsátása.

[30] A régi Kbt. 4. § 2. pontja szerint alvállalkozó az a gazdasági szereplő, aki a közbeszerzési eljárás eredményeként megkötött szerződés teljesítésében az ajánlattevő által bevontan közvetlenül vesz részt.

[31] A perbeli esetben a felperes által bevont gazdasági szereplők a közbeszerzési eljárás eredményeként megkötött szerződések teljesítésében nem vitatottan közvetlenül részt vettek azzal, hogy elvégezték többek között a termékek beszállítását, a használatbevételi előkészületeket, a termékek üzembe helyezését, a kezelő személyzet betanítását és jótállást vállaltak.

[32] A régi Kbt. 4. § 2. pontja azonban kivételeket is meghatároz az alvállalkozói fogalom körében, így – egyebek mellett – kiveszi a szerződés teljesítéséhez igénybe venni kívánt gyártót, forgalmazót, alkatrész- vagy alapanyag szállítót.

[33] A felperes hivatkozása szerint a gazdasági szereplők forgalmazói minőségüknél fogva nem minősülnek alvállalkozónak, így mind az alperes, mind az elsőfokú bíróság e kivételi kört értelmezte.

[34] A Kúriának is azt kellett vizsgálnia, hogy a közreműködő szervezetek forgalmazónak, a szerződésenként eltérő egyes tevékenységük forgalomba hozatalnak minősül-e.

[35] Az elsődlegesen irányadó EüM rendelet értelmező rendelkezései egyértelműek a tekintetben, hogy a forgalmazó feladata a forgalomba hozatal körében az eszköz végfelhasználónak történő rendelkezésre bocsátása alkalmazásra történő átadásig. E nélkül a forgalomba hozatal nem valósul meg. Ezt pedig – az igénybe vett gazdasági társaságok által végzett résztevékenységek vizsgálata ismeretében – nem a közreműködő szervezetek végezték. Tény, hogy a feladataik a felperes szerződésszerű teljesítéséhez kötődő egyes részkötelezettségek megvalósítását szolgálta, azt biztosította, azonban a kezelő személyzet betanítása, az üzembe helyezés, az eszközök beállítása, a használatbavételi előkészületek elvégzése önmagában nem jelenti az eszköz végfelhasználónak történő rendelkezésre bocsátását, a forgalomba hozatal megvalósulását.

[36] A felperes a közbeszerzési eljárás eredményeképpen ezeknek a részfeladatoknak az elvégzését az adásvételi szerződésben vállalta (leszállítás, engedélyek beszerzése, üzembe helyezés, betanítás, jótállás), azonban azzal, hogy az egyes részfeladatokat ellátásával más gazdasági szervezetet bízott meg, ők nem váltak forgalmazóvá.

[37] Rámutat arra is a Kúria, hogy önmagában egy termék forgalomba hozatalával még nem biztos, hogy a használatba vétele is biztosított, ahhoz annak rendeltetésszerű alkalmazását is lehetővé kell tenni. A rendeltetésszerű alkalmazás, használat a perbeli termékek speciális jellegéből adódóan csak az eszközök üzembe helyezése és a kezelő személyzet betanítása útján valósulhatott meg. Ezt a folyamatot azonban mind az EüM rendelet, mind az EGK irányelv külön kezeli a forgalomba hozataltól.

[38] Az EGK irányelv rendszerében egyértelműen elkülönül az üzembe helyezés mint stádium a forgalomba hozataltól, amely előbbi akkor valósul meg, ha az eszköz első alkalommal használható a Közösség piacán a rendeltetési céljának megfelelően. A rendeltetési cél szerinti használhatóság biztosítása azonban nem feltétlenül feltétele a forgalomba hozatalnak. Itt jegyzi meg a Kúria, az EGK irányelv magyar fordítása azonos terminológiát használ, mind a forgalomba hozatalt, mind az üzembe helyezést a rendelkezésre bocsátással definiálja. Ellenben annak eredeti angol szövege ettől eltérő, más megfogalmazásban rendelkezik a két tevékenységről, ami a különbségtételt támasztja alá.

[39] Az EGK irányelv 19. cikke rendelkezik például az irányelv alapján hozott, egy eszköz forgalomba hozatalának vagy üzembe helyezésének vagy klinikai vizsgálatok elvégzésének elutasítására vagy korlátozására vagy a forgalomból való kivonására vonatkozó határozat tartalmi elemeiről, vagylagosan kezelve az egyes stádiumokat. Az első forgalomba hozatal, ami lényegében az első értékesítés az EU-ban, valamint az üzembehelyezés mint a termék végfelhasználó általi első használata az EU-ban, két különböző időpontja a termék piacra kerülésének.

[40] Szintén ezt a jogértelmezést erősíti az Európai Unió Bizottságának Közleménye a termékekre vonatkozó uniós szabályozásról, amelynek hatálya kiterjed az EGK irányelv rendelkezéseire is. A Közlemény fontos alaptétele, hogy a terméknek vagy a forgalomba hozatalakor vagy az üzembe helyezésekor érvényes jogi követelményeknek kell megfelelnie.

[41] Összevetve az egyes fogalmi meghatározásokat kijelenthető, az üzembehelyezés a forgalomba hozatal járulékos, de nem minden esetben szükségszerűen velejáró cselekménye. Az orvostechnikai eszközök speciális voltára tekintettel azonban perbeli esetben szükséges volt a forgalomba hozatal teljes megvalósításához, de mint a forgalomba hozatal önálló részcselekménye. A forgalmazó ezt maga is elvégezheti, azonban amennyiben annak ellátásával más szervezetet bíz meg, úgy a megbízott azt már kizárólag alvállalkozóként teheti.

[42] Mindezek ismeretében a teljesítésben közreműködő gazdálkodó szervezetek által elvégzett feladatok, az előkészületek, az üzembe helyezés, a kezelő személyzet betanítása a tárgyidőszakban az orvostechnikai eszközök forgalmazását önmagában nem valósította meg. A közreműködő szervezetek a felperes által bevontan alvállalkozóként vettek részt a teljesítésben, így a felperest esetükben bejelentési kötelezettség terhelte.

[43] Ezen jogértelmezés figyelembevételével a Kúria Kp. 110. § (2) bekezdését alkalmazva az elsőfokú ítéletet hatályon kívül helyezte, és az elsőfokú bíróságot új eljárásra és új határozat hozatalára utasította.

[44] A megismételt eljárásban az elsőfokú bíróságnak a Kúria jogértelmezése mentén a felperes másodlagos és harmadlagos kereseti kérelme (bírság jogszerűsége) körében érdemben kell döntenie.